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一般累犯和特殊累犯的司法认定规则

发布时间:2022-08-11 来源:《实务刑法评注》 北京大学出版社2022年8月版

Vol.3/   一般累犯

刑法条文】

第六十五条 【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。

【立法沿革】

本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》作出的规定。1979年《刑法》第六十一条规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚;但是过失犯罪除外。”“前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。”1997年《刑法》将构成累犯条件中后罪时间间隔由“在三年以内”调整为“在五年以内”。

2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》第六条对本条作了修改,增加了不满十八周岁的人犯罪不构成累犯的规定。

【司法解释】

《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(法释〔1997〕5号,自1997年10月1日起施行,节录)

第三条 前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是否构成累犯,适用修订前的刑法第六十一条的规定;1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用刑法第六十五条的规定。

《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》(法释〔2011〕9号,自2011年5月1日起施行,节录)

第三条 被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十五条的规定;但是,前罪实施时不满十八周岁的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条的规定。

曾犯危害国家安全犯罪,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十六条的规定。

曾被判处有期徒刑以上刑罚,或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪,在2011年5月1日以后再犯罪的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。

《最高人民检察院关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后“五年以内” 起始日期的批复》(高检发释字〔2018〕2号,自2018年12月30日起施行)

北京市人民检察院:

你院《关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后五年以内起始日期的请示》收悉。经研究,批复如下:

刑法第六十五条第一款规定的“刑罚执行完毕”,是指刑罚执行到期应予释放之日。认定累犯,确定刑罚执行完毕以后“五年以内”的起始日期,应当从刑满释放之日起计算。

此复。

最高人民检察院

2018年12月28日

《最高人民法院、最高人民检察院关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》(高检发释字〔2020〕1号,自2020年1月20日起施行)

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院:

近来,部分省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院请示缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯的问题。经研究,批复如下:

被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,因前罪判处的有期徒刑并未执行,不具备刑法第六十五条规定的“刑罚执行完毕”的要件,故不应认定为累犯,但可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑。

此复。

【规范性文件】

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕9号,节录)

11、要依法从严惩处累犯和毒品再犯。凡是依法构成累犯和毒品再犯的,即使犯罪情节较轻,也要体现从严惩处的精神。尤其是对于前罪为暴力犯罪或被判处重刑的累犯,更要依法从严惩处。

《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》(法发〔2016〕2号,节录)

六、累犯等情节的适用

根据刑法第六十五条第一款的规定,对累犯应当从重处罚。抢劫犯罪被告人具有累犯情节的,适用刑罚时要综合考虑犯罪的情节和后果,所犯前后罪的性质、间隔时间及判刑轻重等情况,决定从重处罚的力度。对于前罪系抢劫等严重暴力犯罪的累犯,应当依法加大从重处罚的力度。

对于虽不构成累犯,但具有抢劫犯罪前科的,一般不适用减轻处罚和缓刑。对于可能判处死刑的罪犯具有累犯情节的也应慎重,不能只要是累犯就一律判处死刑立即执行;被告人同时具有累犯和法定从宽处罚情节的,判处死刑立即执行应当综合考虑,从严掌握。

《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》 (法发〔2021〕21号,节录)

三、常见量刑情节的适用

(十五)对于累犯,综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况,应当增加基准刑的10%-40%,一般不少于3个月。

【指导性案例】

张某、沈某某等七人抢劫案(检例第19 号)

【关键词】

第二审程序刑事抗诉 未成年人与成年人共同犯罪 分案起诉 累犯

【基本案情】

被告人沈某某。2010年3月因抢劫罪被判拘役六个月,缓刑六个月,并处罚金五百元。

被告人胡某某。

被告人许某。2008年6月因抢劫罪被判有期徒刑六个月,并处罚金五百元;2010年1月因犯盗窃罪被判有期徒刑七个月,并处罚金一千四百元。

另四名被告人张某、吕某、蒋某、杨某,均为成年人。

被告人张某为牟利,介绍沈某某、胡某某、吕某、蒋某认识,教唆他们以暴力方式劫取助力车,并提供砍刀等犯罪工具,事后负责联系销赃分赃。2010年3月,被告人沈某某、胡某某、吕某、蒋某经被告人张某召集,并伙同被告人许某、杨某等人,经预谋,相互结伙,持砍刀、断线钳、撬棍等作案工具,在上海市内公共场所抢劫助力车。其中,被告人张某、沈某某、胡某某参与抢劫四次;被告人吕某、蒋某参与抢劫三次;被告人许某参与抢劫二次;被告人杨某参与抢劫一次。具体如下:

1.2010年3月4日11时许,沈某某、胡某某、吕某、蒋某随身携带砍刀,至上海市长寿路699号国美电器商场门口,由吕、沈撬窃停放在该处的一辆黑色本凌牌助力车,当被害人甲制止时,沈、胡、蒋拿出砍刀威胁,沈砍击被害人致其轻伤。后吕、沈等人因撬锁不成,砸坏该车外壳后逃离现场。经鉴定,该助力车价值人民币1930元。

2.2010年3月4日12时许,沈某某、胡某某、吕某、蒋某随身携带砍刀,结伙至上海市老沪太路万荣路路口的临时菜场门口,由胡、吕撬窃停放在该处的一辆白色南方雅马哈牌助力车,当被害人乙制止时,沈、蒋等人拿出砍刀威胁,沈砍击被害人致其轻微伤,后吕等人撬开锁将车开走。经鉴定,该助力车价值人民币2058元。

3.2010年3月11日14时许,沈某某、胡某某、吕某、蒋某、许某随身携带砍刀,结伙至上海市胶州路669号东方典当行门口,由沈撬窃停放在该处的一辆黑色宝雕牌助力车,当被害人丙制止时,胡、蒋、沈某1砍刀将被害人逼退到东方典当行店内,许则在一旁接应,吕上前帮助撬开车锁后由胡将车开走。经鉴定,该助力车价值人民币2660元。

4.2010年3月18日14时许,沈某某、胡某某、许某、杨某及王某(男,13岁)随身携带砍刀,结伙至上海市上大路沪太路路口地铁七号线出口处的停车点,由胡持砍刀威胁该停车点的看车人员,杨在旁接应,沈、许等人则当场劫得助力车三辆。其中被害人丁的一辆黑色珠峰牌助力车,经鉴定,该助力车价值人民币2090元。

【诉讼过程】

2010年3、4月,张某、吕某、蒋某、杨某以及三名 未 成年人沈某某、胡某某、许某因涉嫌抢劫罪先后被刑事拘留、逮捕。2010年6月21日,上海市公安局静安分局侦查终结,以犯罪嫌疑人张某、沈某某、胡某某、吕某、蒋某、许某、杨某等七人涉嫌抢劫罪向静安区人民检察院移送审查起诉。静安区人民检察院经审查认为,本案虽系 未 成年人与成年人共同犯罪案件,但鉴于本案多名 未 成年人系共同犯罪中的主犯,不宜分案起诉。2010年9月25日,静安区人民检察院以上述七名被告人犯抢劫罪依法向静安区人民法院提起公诉

2010年12月15日,静安区人民法院一审认为,七名被告人行为均构成抢劫罪,其中许某系累犯。依法判决:(一)对 未 成年被告人量刑如下:沈某某判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币五千元,撤销缓刑,决定执行有期徒刑五年六个月,罚金人民币五千元;胡某某判处有期徒刑七年,并处罚金人民币七千元;许某判处有期徒刑五年,并处罚金人民币五千元。(二)对成年被告人量刑如下:张某判处有期徒刑十四年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币一万五千元;吕某判处有期徒刑十二年六个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万二千元;蒋某判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万二千元;杨某判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二千元。

2010年12月30日,上海市静安区人民检察院认为一审判决适用法律错误,对 未 成年被告人的量刑不当,遂依法向上海市第二中级人民法院提出抗诉。张某以未参与抢劫,量刑过重为由,提出上诉。2011年6月16日,上海市第二中级人民法院二审判决采纳抗诉意见,驳回上诉,撤销原判决对原审被告人沈某某、胡某某、许某抢劫罪量刑部分,依法予以改判。

【抗诉理由】

一审宣判后,上海市静安区人民检察院审查认为,一审判决对犯罪情节相对较轻的胡某某判处七年有期徒刑量刑失衡,对 未 成年被告人沈某某、胡某某、许某判处罚金刑未依法从宽处罚,属适用法律错误,量刑不当,遂依法向上海市第二中级人民法院提出抗诉;上海市人民检察院第二分院支持抗诉。抗诉和支持抗诉的理由是:

1.一审判决量刑失衡,对被告人胡某某量刑偏重。本案中,被告人胡某某、沈某某均参与了四次抢劫犯罪,虽然均系主犯,但是被告人胡某某行为的社会危害性及人身危险性均小于被告人沈某某。从犯罪情节看,沈某某实施抢劫过程中直接用砍刀造成一名被害人轻伤,一名被害人轻微伤;被告人胡某某只有持刀威胁及撬车锁的行为。从犯罪时年龄看,沈某某已满十五周岁,胡某某尚未满十五周岁。从人身危险性看,沈某某因抢劫罪于2010年3月4日被判处拘役六个月,缓刑六个月,缓刑期间又犯新罪;胡某某系初犯。一审判决分别以抢劫罪判胡某某有期徒刑七年、沈某某有期徒刑五年六个月,属于量刑不当。

2.一审判决适用法律错误,对 未 成年被告人罚金刑的适用既没有体现依法从宽,也没有体现与成年被告人罚金刑适用的区别。根据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》、《关于审理 未 成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,对 未 成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金。一审判决对 未 成年被告人判处罚金未依法从宽,均是按照同案成年被告人罚金的标准判处五千元以上的罚金,属于适用法律错误。

此外,2010年12月21日一审判决认定 未 成年被告人许某系累犯正确,但审判后刑法有所修改。根据2011年2月全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》和2011年5月最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案(八)时间效力问题的解释>》的有关规定,被告人许某实施犯罪时不满十八周岁,依法不构成累犯。

【终审判决】

上海市第二中级人民法院二审认为,原审判决认定抢劫罪事实清楚,定性准确,证据确实、充分。鉴于胡某某在抢劫犯罪中的地位作用略低于沈某某及对 未 成年犯并处罚金应当从轻或减轻处罚等实际情况,原判对胡某某主刑及对沈某某、胡某某、许某罚金刑的量刑不当,应予纠正。检察机关的抗诉意见正确,应予支持。另依法认定许某不构成累犯。据此,依法判决:撤销一审判决对原审三名 未 成年被告人沈某某、胡某某、许某的量刑部分;改判沈某某犯抢劫罪,处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币二千元,撤销缓刑,决定执行有期徒刑五年六个月,罚金人民币二千元;胡某某犯抢劫罪,处有期徒刑五年,罚金人民币二千元;许某犯抢劫罪,处有期徒刑四年,罚金人民币一千五百元。

【要旨】

1.办理 未 成年人与成年人共同犯罪案件,一般应当将 未 成年人与成年人分案起诉,但对于 未 成年人系犯罪集团的组织者或者其他共同犯罪中的主犯,或者具有其他不宜分案起诉情形的,可以不分案起诉。

2.办理 未 成年人与成年人共同犯罪案件,应当根据 未 成年人在共同犯罪中的地位、作用,综合考量 未 成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否属于初犯、偶犯、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素,依法从轻或者减轻处罚。

3. 未成年人犯罪不构成累犯。

【相关法律规定】

《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条、第六十一条、第六十五条、第七十七条;

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条、第二百二十五条第一款第二项。

【法律适用答复、复函】

《最高人民法院研究室关于适用刑法第六十五条第一款有关问题的答复》 (法研〔2013〕84号)

北京市高级人民法院:

你院《关于适用刑法第六十五条第一款有关问题的请示》(京高法〔2013〕19 号)收悉。经研究,答复如下:

行为人在十八周岁前后实施数罪或者数个行为,如果其已满十八周岁以后的犯罪为故意犯罪且被判处或者明显应当被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕或者赦免后五年内,又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,应当认定为累犯。

【刑参案例规则提炼】

《买买提盗窃案——如何理解累犯制度、数罪并罚制度中的“刑罚执行完毕”》(第122号案例)、《丁立军强奸、抢劫、盗窃案——在假释考验期间直至期满后连续实施犯罪是否应撤销假释并构成累犯》(第202号案例)、《南昌洙、南昌男盗窃案——对累犯“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”要件的理解》(第273号案例)、《周崇敏贩卖毒品案——二审裁判文书生效后,发现被告人在因一审判处的有期徒刑届满被取保候审期间又犯新罪的,在对新罪进行审判时不应认定该被告人构成累犯》(第1068号案例)、《石加肆盗窃案——前罪原审判决被撤销后的刑罚适用若干问题》(第1082号案例)、《钟某抢劫案——被告人前次犯罪跨越十八周岁且被判处有期徒刑在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯》(第1173号案例)所涉规则提炼如下:

1.“刑罚执行完毕”的认定规则。“刑法第六十五条中规定的‘刑罚’应当理解为是指‘有期徒刑以上刑罚’,不能扩大理解为包括‘主刑和附加刑’。”(第122号案例)需要注意的是,“前罪所判处的刑罚在二审阶段因羁押期届满而被取保候审,从时间节点来看,其犯本罪在前罪二审裁判文书生效前,而前罪判处的刑罚此时因判决尚未生效而未进入执行程序,故不属于刑罚执行完毕后再犯罪,不符合累犯的构成条件。”(第1068号案例)而且,实践中,对“刑罚执行完毕”应当坚持实质判断的立场。“被告人前罪的原审判决虽然已经实际执行完毕,但该‘执行完毕’是建立在原审判决的基础上的。鉴于原‘刑罚执行完毕’的基础——原审刑事判决已经被撤销,随之而来的是被告人必须执行再审判决确定的增量刑罚。在增量刑罚尚未执行完毕的情况下,不应认定为前罪‘刑罚执行完毕’。因此,被告人的本次犯罪行为实施于前罪尚未执行完毕的期间内,不符合累犯构成的时间要件,不应认定为累犯。”(第1082号案例)

2.“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”的认定规则。“‘应当判处有期徒刑以上之罪’必须是依法应予追究刑事责任之罪,否则,累犯法律制度将无从适用,从重处罚的规定也将无从落实。被告人……刑满释放后所实施的第一起盗窃行为,由于已经过了追诉时效,依法不应再追究其刑事责任,不能认定为‘再犯应当判处有期徒刑以上之罪’。”(第273号案例)

3.假释期满前犯罪的处理规则。“被告人在假释考验期间直至期满后连续犯罪的,应撤销假释,数罪并罚。”“假释考验期满前后又犯新罪……犯罪分子因犯新罪被撤销假释后,其前罪的余刑仍须执行,而不是前罪的‘刑罚已经执行完毕’。因此,其整个的连续犯罪就缺乏构成累犯的前提条件。”(第202号案例)

4.未成年人犯罪不构成累犯规定的适用规则。“对于在十八周岁前后实施数罪或持续性的犯罪行为(包括连续犯、继续犯等情形),其中,十八周岁后实施的故意犯罪不是应当判处有期徒刑以上刑罚的,不构成累犯;十八周岁后实施的故意犯罪处于可能判处有期徒刑与拘役、管制、单处罚金等刑罚的临界点的,在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后五年内,再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的行为人,一般不认定为累犯。”(第1173号案例)

Vol.4 /   特殊累犯

【刑法条文】

第六十六条 【特殊累犯】危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。

【立法沿革】

本条系1997 年《刑法》吸收修改1979 年《刑法》作出的规定。1979 年《刑法》第六十二条规定:“刑罚执行完毕或者赦免以后的反革命分子,在任何时候再犯反革命罪的,都以累犯论处。”1997 年《刑法》将“反革命分子”“反革命罪”分别调整为“危害国家安全的犯罪分子”“危害国家安全罪”。

2011 年5 月1 日起施行的《刑法修正案( 八)》第七条对本条作了修改,增加了恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子构成特别累犯的规定。

【司法解释】

《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》(法释〔2011〕9号,自2011年5月1日起施行,节录)

第三条 被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十五条的规定;但是,前罪实施时不满十八周岁的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条的规定。

曾犯危害国家安全犯罪,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十六条的规定。

曾被判处有期徒刑以上刑罚,或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪,在2011年5月1日以后再犯罪的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。

【司法疑难解析】

未成年人是否构成特殊累犯。在《刑法修正案(八)》增加未成年人犯罪不构成累犯的规定后,关于未成年人是否构成特殊累犯,司法实践中存在不同认识。本评注赞同未成年人不构成特殊累犯的观点。具体而言:未成年人不构成累犯属于对未成年人的特别规定,而刑法第六十五条和第六十六条分别系一般规定与专门规定之间的关系,基于未成年人的身心特点,既然不能构成一般累犯,也不应构成特殊累犯。(参见王爱立主编:《中华人民共和国刑法·条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2021年版,第188页。)

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一般累犯和特殊累犯的司法认定规则

发布时间:2022-08-11 来源:《实务刑法评注》 北京大学出版社2022年8月版

Vol.3/   一般累犯

刑法条文】

第六十五条 【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。

【立法沿革】

本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》作出的规定。1979年《刑法》第六十一条规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚;但是过失犯罪除外。”“前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。”1997年《刑法》将构成累犯条件中后罪时间间隔由“在三年以内”调整为“在五年以内”。

2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》第六条对本条作了修改,增加了不满十八周岁的人犯罪不构成累犯的规定。

【司法解释】

《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(法释〔1997〕5号,自1997年10月1日起施行,节录)

第三条 前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是否构成累犯,适用修订前的刑法第六十一条的规定;1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用刑法第六十五条的规定。

《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》(法释〔2011〕9号,自2011年5月1日起施行,节录)

第三条 被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十五条的规定;但是,前罪实施时不满十八周岁的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条的规定。

曾犯危害国家安全犯罪,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十六条的规定。

曾被判处有期徒刑以上刑罚,或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪,在2011年5月1日以后再犯罪的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。

《最高人民检察院关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后“五年以内” 起始日期的批复》(高检发释字〔2018〕2号,自2018年12月30日起施行)

北京市人民检察院:

你院《关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后五年以内起始日期的请示》收悉。经研究,批复如下:

刑法第六十五条第一款规定的“刑罚执行完毕”,是指刑罚执行到期应予释放之日。认定累犯,确定刑罚执行完毕以后“五年以内”的起始日期,应当从刑满释放之日起计算。

此复。

最高人民检察院

2018年12月28日

《最高人民法院、最高人民检察院关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》(高检发释字〔2020〕1号,自2020年1月20日起施行)

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院:

近来,部分省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院请示缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯的问题。经研究,批复如下:

被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,因前罪判处的有期徒刑并未执行,不具备刑法第六十五条规定的“刑罚执行完毕”的要件,故不应认定为累犯,但可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑。

此复。

【规范性文件】

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕9号,节录)

11、要依法从严惩处累犯和毒品再犯。凡是依法构成累犯和毒品再犯的,即使犯罪情节较轻,也要体现从严惩处的精神。尤其是对于前罪为暴力犯罪或被判处重刑的累犯,更要依法从严惩处。

《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》(法发〔2016〕2号,节录)

六、累犯等情节的适用

根据刑法第六十五条第一款的规定,对累犯应当从重处罚。抢劫犯罪被告人具有累犯情节的,适用刑罚时要综合考虑犯罪的情节和后果,所犯前后罪的性质、间隔时间及判刑轻重等情况,决定从重处罚的力度。对于前罪系抢劫等严重暴力犯罪的累犯,应当依法加大从重处罚的力度。

对于虽不构成累犯,但具有抢劫犯罪前科的,一般不适用减轻处罚和缓刑。对于可能判处死刑的罪犯具有累犯情节的也应慎重,不能只要是累犯就一律判处死刑立即执行;被告人同时具有累犯和法定从宽处罚情节的,判处死刑立即执行应当综合考虑,从严掌握。

《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》 (法发〔2021〕21号,节录)

三、常见量刑情节的适用

(十五)对于累犯,综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况,应当增加基准刑的10%-40%,一般不少于3个月。

【指导性案例】

张某、沈某某等七人抢劫案(检例第19 号)

【关键词】

第二审程序刑事抗诉 未成年人与成年人共同犯罪 分案起诉 累犯

【基本案情】

被告人沈某某。2010年3月因抢劫罪被判拘役六个月,缓刑六个月,并处罚金五百元。

被告人胡某某。

被告人许某。2008年6月因抢劫罪被判有期徒刑六个月,并处罚金五百元;2010年1月因犯盗窃罪被判有期徒刑七个月,并处罚金一千四百元。

另四名被告人张某、吕某、蒋某、杨某,均为成年人。

被告人张某为牟利,介绍沈某某、胡某某、吕某、蒋某认识,教唆他们以暴力方式劫取助力车,并提供砍刀等犯罪工具,事后负责联系销赃分赃。2010年3月,被告人沈某某、胡某某、吕某、蒋某经被告人张某召集,并伙同被告人许某、杨某等人,经预谋,相互结伙,持砍刀、断线钳、撬棍等作案工具,在上海市内公共场所抢劫助力车。其中,被告人张某、沈某某、胡某某参与抢劫四次;被告人吕某、蒋某参与抢劫三次;被告人许某参与抢劫二次;被告人杨某参与抢劫一次。具体如下:

1.2010年3月4日11时许,沈某某、胡某某、吕某、蒋某随身携带砍刀,至上海市长寿路699号国美电器商场门口,由吕、沈撬窃停放在该处的一辆黑色本凌牌助力车,当被害人甲制止时,沈、胡、蒋拿出砍刀威胁,沈砍击被害人致其轻伤。后吕、沈等人因撬锁不成,砸坏该车外壳后逃离现场。经鉴定,该助力车价值人民币1930元。

2.2010年3月4日12时许,沈某某、胡某某、吕某、蒋某随身携带砍刀,结伙至上海市老沪太路万荣路路口的临时菜场门口,由胡、吕撬窃停放在该处的一辆白色南方雅马哈牌助力车,当被害人乙制止时,沈、蒋等人拿出砍刀威胁,沈砍击被害人致其轻微伤,后吕等人撬开锁将车开走。经鉴定,该助力车价值人民币2058元。

3.2010年3月11日14时许,沈某某、胡某某、吕某、蒋某、许某随身携带砍刀,结伙至上海市胶州路669号东方典当行门口,由沈撬窃停放在该处的一辆黑色宝雕牌助力车,当被害人丙制止时,胡、蒋、沈某1砍刀将被害人逼退到东方典当行店内,许则在一旁接应,吕上前帮助撬开车锁后由胡将车开走。经鉴定,该助力车价值人民币2660元。

4.2010年3月18日14时许,沈某某、胡某某、许某、杨某及王某(男,13岁)随身携带砍刀,结伙至上海市上大路沪太路路口地铁七号线出口处的停车点,由胡持砍刀威胁该停车点的看车人员,杨在旁接应,沈、许等人则当场劫得助力车三辆。其中被害人丁的一辆黑色珠峰牌助力车,经鉴定,该助力车价值人民币2090元。

【诉讼过程】

2010年3、4月,张某、吕某、蒋某、杨某以及三名 未 成年人沈某某、胡某某、许某因涉嫌抢劫罪先后被刑事拘留、逮捕。2010年6月21日,上海市公安局静安分局侦查终结,以犯罪嫌疑人张某、沈某某、胡某某、吕某、蒋某、许某、杨某等七人涉嫌抢劫罪向静安区人民检察院移送审查起诉。静安区人民检察院经审查认为,本案虽系 未 成年人与成年人共同犯罪案件,但鉴于本案多名 未 成年人系共同犯罪中的主犯,不宜分案起诉。2010年9月25日,静安区人民检察院以上述七名被告人犯抢劫罪依法向静安区人民法院提起公诉

2010年12月15日,静安区人民法院一审认为,七名被告人行为均构成抢劫罪,其中许某系累犯。依法判决:(一)对 未 成年被告人量刑如下:沈某某判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币五千元,撤销缓刑,决定执行有期徒刑五年六个月,罚金人民币五千元;胡某某判处有期徒刑七年,并处罚金人民币七千元;许某判处有期徒刑五年,并处罚金人民币五千元。(二)对成年被告人量刑如下:张某判处有期徒刑十四年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币一万五千元;吕某判处有期徒刑十二年六个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万二千元;蒋某判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万二千元;杨某判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二千元。

2010年12月30日,上海市静安区人民检察院认为一审判决适用法律错误,对 未 成年被告人的量刑不当,遂依法向上海市第二中级人民法院提出抗诉。张某以未参与抢劫,量刑过重为由,提出上诉。2011年6月16日,上海市第二中级人民法院二审判决采纳抗诉意见,驳回上诉,撤销原判决对原审被告人沈某某、胡某某、许某抢劫罪量刑部分,依法予以改判。

【抗诉理由】

一审宣判后,上海市静安区人民检察院审查认为,一审判决对犯罪情节相对较轻的胡某某判处七年有期徒刑量刑失衡,对 未 成年被告人沈某某、胡某某、许某判处罚金刑未依法从宽处罚,属适用法律错误,量刑不当,遂依法向上海市第二中级人民法院提出抗诉;上海市人民检察院第二分院支持抗诉。抗诉和支持抗诉的理由是:

1.一审判决量刑失衡,对被告人胡某某量刑偏重。本案中,被告人胡某某、沈某某均参与了四次抢劫犯罪,虽然均系主犯,但是被告人胡某某行为的社会危害性及人身危险性均小于被告人沈某某。从犯罪情节看,沈某某实施抢劫过程中直接用砍刀造成一名被害人轻伤,一名被害人轻微伤;被告人胡某某只有持刀威胁及撬车锁的行为。从犯罪时年龄看,沈某某已满十五周岁,胡某某尚未满十五周岁。从人身危险性看,沈某某因抢劫罪于2010年3月4日被判处拘役六个月,缓刑六个月,缓刑期间又犯新罪;胡某某系初犯。一审判决分别以抢劫罪判胡某某有期徒刑七年、沈某某有期徒刑五年六个月,属于量刑不当。

2.一审判决适用法律错误,对 未 成年被告人罚金刑的适用既没有体现依法从宽,也没有体现与成年被告人罚金刑适用的区别。根据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》、《关于审理 未 成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,对 未 成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金。一审判决对 未 成年被告人判处罚金未依法从宽,均是按照同案成年被告人罚金的标准判处五千元以上的罚金,属于适用法律错误。

此外,2010年12月21日一审判决认定 未 成年被告人许某系累犯正确,但审判后刑法有所修改。根据2011年2月全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》和2011年5月最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案(八)时间效力问题的解释>》的有关规定,被告人许某实施犯罪时不满十八周岁,依法不构成累犯。

【终审判决】

上海市第二中级人民法院二审认为,原审判决认定抢劫罪事实清楚,定性准确,证据确实、充分。鉴于胡某某在抢劫犯罪中的地位作用略低于沈某某及对 未 成年犯并处罚金应当从轻或减轻处罚等实际情况,原判对胡某某主刑及对沈某某、胡某某、许某罚金刑的量刑不当,应予纠正。检察机关的抗诉意见正确,应予支持。另依法认定许某不构成累犯。据此,依法判决:撤销一审判决对原审三名 未 成年被告人沈某某、胡某某、许某的量刑部分;改判沈某某犯抢劫罪,处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币二千元,撤销缓刑,决定执行有期徒刑五年六个月,罚金人民币二千元;胡某某犯抢劫罪,处有期徒刑五年,罚金人民币二千元;许某犯抢劫罪,处有期徒刑四年,罚金人民币一千五百元。

【要旨】

1.办理 未 成年人与成年人共同犯罪案件,一般应当将 未 成年人与成年人分案起诉,但对于 未 成年人系犯罪集团的组织者或者其他共同犯罪中的主犯,或者具有其他不宜分案起诉情形的,可以不分案起诉。

2.办理 未 成年人与成年人共同犯罪案件,应当根据 未 成年人在共同犯罪中的地位、作用,综合考量 未 成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否属于初犯、偶犯、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素,依法从轻或者减轻处罚。

3. 未成年人犯罪不构成累犯。

【相关法律规定】

《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条、第六十一条、第六十五条、第七十七条;

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条、第二百二十五条第一款第二项。

【法律适用答复、复函】

《最高人民法院研究室关于适用刑法第六十五条第一款有关问题的答复》 (法研〔2013〕84号)

北京市高级人民法院:

你院《关于适用刑法第六十五条第一款有关问题的请示》(京高法〔2013〕19 号)收悉。经研究,答复如下:

行为人在十八周岁前后实施数罪或者数个行为,如果其已满十八周岁以后的犯罪为故意犯罪且被判处或者明显应当被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕或者赦免后五年内,又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,应当认定为累犯。

【刑参案例规则提炼】

《买买提盗窃案——如何理解累犯制度、数罪并罚制度中的“刑罚执行完毕”》(第122号案例)、《丁立军强奸、抢劫、盗窃案——在假释考验期间直至期满后连续实施犯罪是否应撤销假释并构成累犯》(第202号案例)、《南昌洙、南昌男盗窃案——对累犯“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”要件的理解》(第273号案例)、《周崇敏贩卖毒品案——二审裁判文书生效后,发现被告人在因一审判处的有期徒刑届满被取保候审期间又犯新罪的,在对新罪进行审判时不应认定该被告人构成累犯》(第1068号案例)、《石加肆盗窃案——前罪原审判决被撤销后的刑罚适用若干问题》(第1082号案例)、《钟某抢劫案——被告人前次犯罪跨越十八周岁且被判处有期徒刑在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯》(第1173号案例)所涉规则提炼如下:

1.“刑罚执行完毕”的认定规则。“刑法第六十五条中规定的‘刑罚’应当理解为是指‘有期徒刑以上刑罚’,不能扩大理解为包括‘主刑和附加刑’。”(第122号案例)需要注意的是,“前罪所判处的刑罚在二审阶段因羁押期届满而被取保候审,从时间节点来看,其犯本罪在前罪二审裁判文书生效前,而前罪判处的刑罚此时因判决尚未生效而未进入执行程序,故不属于刑罚执行完毕后再犯罪,不符合累犯的构成条件。”(第1068号案例)而且,实践中,对“刑罚执行完毕”应当坚持实质判断的立场。“被告人前罪的原审判决虽然已经实际执行完毕,但该‘执行完毕’是建立在原审判决的基础上的。鉴于原‘刑罚执行完毕’的基础——原审刑事判决已经被撤销,随之而来的是被告人必须执行再审判决确定的增量刑罚。在增量刑罚尚未执行完毕的情况下,不应认定为前罪‘刑罚执行完毕’。因此,被告人的本次犯罪行为实施于前罪尚未执行完毕的期间内,不符合累犯构成的时间要件,不应认定为累犯。”(第1082号案例)

2.“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”的认定规则。“‘应当判处有期徒刑以上之罪’必须是依法应予追究刑事责任之罪,否则,累犯法律制度将无从适用,从重处罚的规定也将无从落实。被告人……刑满释放后所实施的第一起盗窃行为,由于已经过了追诉时效,依法不应再追究其刑事责任,不能认定为‘再犯应当判处有期徒刑以上之罪’。”(第273号案例)

3.假释期满前犯罪的处理规则。“被告人在假释考验期间直至期满后连续犯罪的,应撤销假释,数罪并罚。”“假释考验期满前后又犯新罪……犯罪分子因犯新罪被撤销假释后,其前罪的余刑仍须执行,而不是前罪的‘刑罚已经执行完毕’。因此,其整个的连续犯罪就缺乏构成累犯的前提条件。”(第202号案例)

4.未成年人犯罪不构成累犯规定的适用规则。“对于在十八周岁前后实施数罪或持续性的犯罪行为(包括连续犯、继续犯等情形),其中,十八周岁后实施的故意犯罪不是应当判处有期徒刑以上刑罚的,不构成累犯;十八周岁后实施的故意犯罪处于可能判处有期徒刑与拘役、管制、单处罚金等刑罚的临界点的,在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后五年内,再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的行为人,一般不认定为累犯。”(第1173号案例)

Vol.4 /   特殊累犯

【刑法条文】

第六十六条 【特殊累犯】危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。

【立法沿革】

本条系1997 年《刑法》吸收修改1979 年《刑法》作出的规定。1979 年《刑法》第六十二条规定:“刑罚执行完毕或者赦免以后的反革命分子,在任何时候再犯反革命罪的,都以累犯论处。”1997 年《刑法》将“反革命分子”“反革命罪”分别调整为“危害国家安全的犯罪分子”“危害国家安全罪”。

2011 年5 月1 日起施行的《刑法修正案( 八)》第七条对本条作了修改,增加了恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子构成特别累犯的规定。

【司法解释】

《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》(法释〔2011〕9号,自2011年5月1日起施行,节录)

第三条 被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十五条的规定;但是,前罪实施时不满十八周岁的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条的规定。

曾犯危害国家安全犯罪,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十六条的规定。

曾被判处有期徒刑以上刑罚,或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪,在2011年5月1日以后再犯罪的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。

【司法疑难解析】

未成年人是否构成特殊累犯。在《刑法修正案(八)》增加未成年人犯罪不构成累犯的规定后,关于未成年人是否构成特殊累犯,司法实践中存在不同认识。本评注赞同未成年人不构成特殊累犯的观点。具体而言:未成年人不构成累犯属于对未成年人的特别规定,而刑法第六十五条和第六十六条分别系一般规定与专门规定之间的关系,基于未成年人的身心特点,既然不能构成一般累犯,也不应构成特殊累犯。(参见王爱立主编:《中华人民共和国刑法·条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2021年版,第188页。)

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